обычаи
ОБЫ́ЧАИ (в отношении к еврейскому законодательству — Галахе). Галаха не проводит различия между обычаем и обрядом, одинаково трактуя их как общепринятую коллективную практику — מִנְהָג, минхаг (другое значение этого слова — специфические особенности синагогальной службы в отдельных общинах и этнолингвистических группах, например, минхаг Полин, минхаг Ашкеназ и т. п., — рассматривается в статье Литургия). Введение Обычай как основа галахического решения «Обычай отменяет халаху» (минхаг меваттел халаха) Доказательство существования обычая Общий и местный обычай Контроль ученых-галахистов над обычаями Книги обычаев
Введение. Письменный Закон (то есть библейское законодательство, содержащееся в Пятикнижии, в отличие от Устного Закона, кодифицированного в Талмуде) предполагает закрепление определенных обычаев, которые практиковались и до его установления. Иначе трудно объяснить, почему в Пятикнижии отсутствует юридическое обоснование целого ряда важнейших сторон человеческой жизни (так, в нем нет законов относительно помолвки и брака, торговых сделок и т. п.). В то же время обычаи других народов проникали в жизнь израильтян, что нашло отражение в Пятикнижии. Например, новолуние упоминается (Чис. 10:10) лишь в связи с дополнительным жертвоприношением, сопровождаемым трубными звуками, однако в период Первого храма вследствие ханаанейского и финикийского влияния день новолуния превратился в праздник (утратив при этом свой языческий характер), причем настолько значительный, что в этот день приостанавливалась работа и торговля.
Еврейское право (мишпат иври), как и всякая другая правовая система, в известной степени проистекает из установившихся в обществе обычаев. Определенные санкционированные обычаем правовые нормы, бытовавшие среди евреев до Моисея, были подтверждены в Пятикнижии, например, ответственность лица за имущество, полученное им на хранение. В других случаях, например, при определении правил левиратного брака, библейское законодательство, хотя и исходит из обычных правовых норм, вносит в них существенные изменения. Исторический источник таких законов — обычаи, в то время как их юридический источник — библейское законодательство, дающее соответствующему обычаю легитимацию и юридическую силу. На всех стадиях развития еврейского права обычай выполнял такую историческую роль, подготавливая определенные общественные нормы для включения их в качестве законов в правовую систему.
Наряду с исторической ролью обычай часто служил прямым источником закона, то есть рассматривался в качестве обладающего юридической силой, не требующей дополнительного законодательного подтверждения; такой статус обычая был следствием того, что он представлял собой общепринятую норму. В качестве источника права обычай использовался еврейскими законодателями в тех случаях, когда Галаха не давала ответ на вновь возникшую проблему, либо когда появлялась необходимость изменить существующие юридические нормы или распространить их на новую правовую область. Несомненно, даже тогда, когда правовые нормы зиждутся на обычае, они испытывают определенное влияние законоучителей-галахистов, однако непосредственным источником таких правовых норм остается коллективное правовое творчество народа. В основе наделения коллектива таким законодательным авторитетом лежит презумпция, согласно которой поведение народа определяется Торой (в широком смысле), и потому его спонтанное правовое творчество всегда соответствует духу Торы: «Оставь это [решать] Израилю: если они и не пророки, они [все же] дети пророков» (Псах. 66а). Некоторые законоучители полагали, что обычай не имеет независимого юридического авторитета, будучи не более чем сохранившимся в форме обычая древним и ныне забытым галахическим постановлением. В целом, однако, вопрос об источнике авторитета обычая был предметом споров между амораями; большинство было склонно видеть в обычае независимый авторитетный источник закона. По этой причине амораи проводили различие между тремя видами халахот: установленными в результате ученого обсуждения, основанными на обычаях, введенных в практику законоучителями, и проистекающими из коллективного обычая. Некоторые вавилонские амораи проводили дальнейшее различие, касающееся самой природы обычая. Так, они различали нахагу ха-‘ам (`практика, которой следует народ`) — практика, еще не выкристаллизовавшаяся в установленный обычай, которую законоучителям следует оставлять на усмотрение народа, и минхаг, сформировавшийся обычай, который, хотя и обладает авторитетом, достаточным для того, чтобы учить народ действовать в соответствии с ним, тем не менее уступает в отношении своего юридического авторитета обычаю, подкрепленному соответствующим галахическим решением, это, таким образом, халаха, которую следует обнародовать и которой следует учить людей (Та‘ан. 26б).
Итак, во многих случаях халаха представляет собой не что иное, как формулировку издревле сложившегося в народе обычая. Некоторые обычаи столь же обязательны, как и законы, другие — не более чем всеобщее согласие в тех случаях, когда не существует установленной халахи. В последнем случае существует также специфический обычай — «минхаг в Иерусалиме» (ББ. 93б и др.), «минхаг путешествующих с караваном» (Тосеф. БМ. 7:13), «минхаг моряков» (там же), «минхаг женщин» (ТИ., Псах. 4:1, 30в–г) и т. п., и даже от таких обычаев не допускается отклонение, и потому за нарушение обычая следует наказывать так же, как и за нарушение закона (халахи; ТИ., Псах. 4:3, 30г). Законоучители настаивали на том, что человек не должен нарушать ни обычаев предков, ни обычаев, принятых в данном месте (ТИ., Псах. 4:1, 30г и другие). При этом не имеет значения, известны ли основания возникновения данного обычая, поскольку, в принципе, как уже указывалось выше, все обычаи народа, живущего в соответствии с законом Торы, так или иначе должны проистекать из нее: «Среди людей принято, что халаха не может не быть фиксирована, если не существует обычая... а обычай, которому [якобы] нет основания в Торе, — просто ошибочное умозаключение» (Соф. 14:16).
Обычай как основа галахического решения. В случае, когда между законоучителями возникала дискуссия относительно данного закона, решающим аргументом служил обычай. Так, рабби Тарфон имел особое мнение относительно благословения воды (см. Бенедикция; Бр. 6:8). На вопрос, какое галахическое решение предпочтительно, амораи ответили: «Пойди и посмотри, как поступают люди» (Бр. 45а и другие), — и предложенная рабби Тарфоном халаха была отвергнута. Наряду со своей функцией аргумента в пользу одного из двух противоположных галахических мнений обычай также служит основанием для установления новых халахот, когда уже имеющиеся недостаточны для принятия конкретного решения. Так, на вопрос, следует ли отчислять десятину от плодов четырехлетнего дерева, дается следующий ответ: «Когда нет четко установленной халахи по какому-либо вопросу... изучи обычай народа и действуй в соответствии с ним, и мы видим, что народ не отчисляет десятины в данном случае» (ТИ., Иев. 7:2, 8а). Вместе с тем на протяжении веков законоучители Талмуда обсуждали вопрос, насколько абсолютна и универсальна сила обычая в установлении халахи. Так, в ответ на утверждение рабби Иоханана, что «относительно рожкового дерева в народе стало обычаем следовать правилу рабби Нехемии» (то есть вопреки мнению большинства ученых), задается вопрос: «В делах, касающихся запрета, позволительно ли следовать обычаю?» (РхШ. 155). Аналогичный подход виден в решении средневековых ученых: «Есть места, где вошло в обычай, чтобы опекун отдавал в рост деньги... подопечного; однако это ошибочный обычай, которому не должно следовать» (Ш. Ар. ИД. 160:18). Другой тесно связанный с этим вопрос — обладает ли обычай способностью не только дополнять существующие халахот, но менять и даже аннулировать их при определенных обстоятельствах.
«Обычай отменяет халаху» (минхаг меваттел халаха). В еврейском праве, как и в рамках других юридических систем (например, в римском праве), в которых обычай рассматривается как признанный правовой источник, вопрос о том, может ли он служить правилом, которое противно существующему закону, служил предметом дискуссии. С этой целью еврейское право проводит различие между гражданским и ритуальным законом. Если в сфере гражданского права обычай может отменять закон, в сфере ритуального законодательства этого не происходит: здесь обычай не может позволять то, что запрещено законом. Это объясняется существенным различием между этими правовыми сферами. В гражданском праве руководствовались предпосылкой, согласно которой галахические установления в этой сфере обязательны лишь постольку, поскольку стороны не выражают предпочтения другим формам соглашения (jus dispositivum). В противоположность этому, в ритуальной сфере законы обязательны и не подлежат изменению по соглашению сторон (jus cogen). Из этого вытекает, что в сфере гражданского права коллектив как целое может менять правовые нормы, оговаривая заранее, что тот или иной порядок, отличный от установленного в Пятикнижии, удобен и желателен для данного коллектива в целом и для каждого его члена. Таким образом обычай, выражая общую волю коллектива, обладает силой менять халахот в сфере гражданского права, но не в сфере ритуального законодательства. Единственным авторитетом во всем, что касается Торы, являются ученые-галахисты (поским). Общество лишено такого законодательного авторитета: оно может посредством своих обычаев решать в пользу того или иного из существующих галахических постановлений или дополнять его, однако не может игнорировать какую-либо существующую халаху, исключая те случаи, когда такая возможность существует как результат соглашения сторон, то есть в сфере гражданского права. Но и в сфере ритуальных законов обычай может влиять на существующую халаху в специфическом случае. В этой сфере обычай не обладает силой отменять галахические запреты (см. выше), однако может ввести запрет на то, что не запрещено Галахой. Это объясняется тем, что в этом случае обычай не отменяет закон, а лишь ужесточает его.
Принцип, согласно которому в сфере гражданского права обычай обладает силой отменять халаху, придал еврейскому праву большую гибкость, позволив ему с достаточной легкостью адаптироваться к меняющимся экономическим условиям. С течением времени многие гражданские законы и даже целые правовые области все чаще основывались на юридической базе обычаев. Так, уже в талмудический период было, например, постановлено, что документы, которые не подписаны в соответствии с требованием закона, тем не менее обладают юридической силой, если они составлены в соответствии с местным обычаем (ББ. 10:1 и другие), долги, которые в соответствии с законом могут быть востребованы только из недвижимости должника, можно востребовать и из его движимого имущества, если это принято местным обычаем (ТИ., Гит. 5:3, 46г) и т. п.
Также и в послеталмудическую эпоху обычай играл активную роль в изменении закона (иногда такое изменение вызывало резкие споры между учеными). Хотя согласно закону для заверения документа необходимы подписи трех судей, в 15 в. Исраэль Иссерлейн постановил, что «среди ученых в иешивах существует принятый обычай заверять документы подписью [лишь] одного [судьи], и это — один из тех случаев, когда обычай берет верх над законом в гражданских делах». В общественных вопросах Иссерлейн также отдавал предпочтение гибкому обычаю перед галахическим законом: «Во всех общественных делах должно следовать обычаю общества в соответствии с теми порядками, которые оно установило для себя, как то диктовалось их нуждами... ибо если потребовать от них строго следовать закону, между ними будут вечные распри; а кроме того, они позволили друг другу отказаться от строгого закона и решили следовать тому, что постановляет их собственный обычай» («Трумат ха-дешен», респонс 342).
В то же время галахические ученые стремились интегрировать юридические нормы, берущие свое начало в обычае, в рамки еврейской правовой системы; в этой связи Иссерлейн добавляет: «Даже если, как сказано, в вопросах налогообложения обычай преобладает над законом, при всех условиях желательно и подобающе тщательно исследовать, не можем ли мы примирить все обычаи со строгим законом, и даже если это не вполне возможно, тем не менее было бы предпочтительно, если бы мы сумели найти поддержку и должный авторитет в постановлениях ученых и обоснование в разуме и юридической логике» (там же). Таким образом, еврейские ученые стремились контролировать обычные правовые нормы с тем, чтобы избежать отклонения от основополагающих еврейских юридических принципов (например, в случае налогообложения — от принципов справедливости и равенства). Правовая сила обычая продолжает сказываться в еврейском праве в Государстве Израиль, в первую очередь — в решениях раввинских судов (см. Израиль. Государство. Судебная система).
Доказательство существования обычая. Еврейское право выдвигает три условия для признания силы обычая. Во-первых, обычай должен существовать по всей стране, или во всей местности, или среди всех членов данной группы (обычай, распространенный в большей части местности, рассматривается как принятый в ней в целом). Во-вторых, обычай должен активно действовать («...[если] жители города следовали ему по меньшей мере три раза, так как часто люди принимают и некую практику, соответствующую их непосредственным потребностям [то есть применительно к конкретному случаю] без всякого намерения установить обычай» (тот же респонс Иссерлейна). В-третьих, обычай должен быть ясным и определенным. Для того чтобы установить существование обычая, достаточно свидетельства со слов других, причем свидетелями могут быть лица, чьи показания в других случаях не принимаются.
Общий и местный обычай. Общий обычай вырабатывается и принимается этнолингвистическими группами или объединением общин целой страны или региона, а обычай — местной общиной, профессиональной группой, женскими обществами и т. п. Часто в Талмуде упоминается «обычай страны» (минхаг ха-медина). Различия в обычаях проявляются как в сфере гражданского права, так и в сфере ритуального законодательства. Многие местные обычаи ужесточают закон, запрещая то, что он разрешает. Так, хотя закон позволяет работать 14 нисана (то есть накануне праздника Песах), вошло в общий обычай воздерживаться от работы с полудня этого дня, так как начиная с этого времени можно приносить пасхальную жертву, поэтому остаток дня стал рассматриваться как праздничный день; Мишна указывает, что в некоторых местах установился обычай воздерживаться от работы (за исключением приготовлений к празднику) на протяжении всего дня 14 нисана. Галахический авторитет обычая, который запрещает дозволенное законом, основывается на том, что такой запрет рассматривают как своего рода коллективный обет, а санкции против такого обычая противоречат запрету нарушать обет (Нед. 15а).
Законоучители связывали вопрос о местных обычаях с библейским запретом ло титгодеду (Втор. 14:1), который галахисты интерпретировали как строгий запрет образовывать отдельные группы (гдудим), по-разному относящиеся к законам Галахи. Согласно рабби Иоханану, этот запрет относится только к ситуациям, когда в одном месте галахическое решение принято на основании одного мнения, например, в соответствии с подходом школы Хиллела, а в другом — на основании другого мнения, например, в соответствии с подходом школы Шаммая (см. Бет-Хиллел и Бет-Шаммай), так как в такой ситуации сама Галаха окажется разделенной надвое; однако если с точки зрения закона все основываются на одном и том же мнении, но часть народа усиливает для себя этот закон, то не происходит раскола Галахи, и потому такое ужесточение позволительно точно так же, как каждому человеку позволительно принимать индивидуальный обет и запрещать для себя то, что дозволено законом (ТИ., Псах. 4:1, 30г и другие). В целом, однако, вопреки этому теоретическому различию законоучители считали, что на практике расхождение в обычаях может вести к расколу и столкновениям, и потому постановили, что человек всегда должен следовать обычаям того места, где он находится, если, поступая иначе, он может дать повод для спора (Псах. 4:1 и 51а и другие).
Различия в обычаях, особенно местных, неизбежно вели к многообразию законов в одной и той же юридической сфере. Иногда разные стадии правового обязательства приходится выполнять в различных местах, в которых действуют разные законы касательно такого обязательства. Должно ли в таких случаях прилагать обычный закон, действующий там, где обязательство принимается, или какой-либо иной закон, в частности, обычный закон того места, где данное обязательство должно быть выполнено? Такой и подобные ему вопросы часто возникали в еврейском праве как следствие разнообразия обычаев и основанных на них законов, касающихся одного и того же юридического вопроса (например, в вопросах брака, развода, землевладения, трудовых отношений и т. п.). Следствием этого было интенсивное развитие прецедентного права, касающегося случаев, когда имеет место конфликт различных законов.
Контроль ученых-галахистов над обычаями. Вследствие спонтанного характера обычая иногда требуется известная мера контроля над ним. Иногда обычай может основываться на ошибке или принять неразумное или нелогичное направление развития, иногда он вступает в глубокое противоречие с сущностными принципами еврейского права в такой степени, что и его интеграция в юридическую систему невозможна. Поэтому галахисты следили за обычаями с тем, чтобы исправить или отмести тот или иной из них.
В Мишне (Эр. 10:10) упоминается существовавший в Тверии обычай, который был затем отменен законоучителями, поскольку (как указывают некоторые комментаторы) он был основан на ошибке (Тосеф., Эр. 101б). В Иерусалимском Талмуде содержится правило, в соответствии с которым основанный на ошибке обычай может быть отменен. Если обычай запрещает то, что (как абсолютно точно известно) закон дозволяет, такой обычай остается в силе и допустим (см. выше); однако если запрет появился в результате ошибочной веры в то, что он проистекает из закона, его следует отменить (ТИ., Псах. 4:1, 30г). В послеталмудической литературе часто упоминается об основанных на ошибках обычаях, отмененных раввинами.
Иногда законоучители исследовали тот или иной обычай и с точки зрения его разумности. Например, обычай, согласно которому женщины воздерживались от работы весь вечер после исхода субботы, был объявлен неразумным и не имеющим силы, за исключением времени молитвы в этот вечер (ТИ., Псах. 4:1, 30г; Та‘ан. 1:6, 64в). Некоторые обычаи были отменены, так как налагали неоправданные тяготы на народ и противоречили в этом отношении закону. Так, обычай мукомолов Акко воздерживаться от работы в полупраздничные дни (хол ха-мо‘эд; см. о них Песах, Суккот) был принят законоучителями, поскольку он не мешал праздничному веселью; однако законоучители выступили против такого же обычая рыбаков Тверии, так как невозможно заготовить свежую рыбу на все дни праздника и потому такой обычай может помешать праздничному веселью (ТИ., Псах. 4:1, 30г).
В послеталмудическую эпоху обсуждался вопрос, в какой мере следует принять обычай, касающийся сферы гражданского права, если это — «плохой обычай». Раббену Я‘аков бен Меир Там считал, что «... на некоторые обычаи не следует опираться, хотя и сказано: все согласно обычаю» (ББ., Тос. 2а). Хотя многие ученые следовали этому мнению, даже они соглашались, что в определенных ситуациях должно следовать и «плохому обычаю», если это необходимо для поддержания общественного благополучия.
Тем не менее, галахические ученые стремились удостовериться, что тот или иной обычай не извращает фундаментальных общих правил и принципов равенства и справедливости еврейского права, только в таком случае обычай получал юридическое признание. Однако если «плохой обычай», не вступая в конфликт с принципами еврейского права, получал юридическую легитимацию, следовало все же найти способ привести его в соответствие с духом Галахи.
Книги обычаев. Цель таких сборников — зафиксировать различия в религиозных обычаях, принятых в еврейских общинах. Первая из сохранившихся книг такого рода — «Сефер ха-хиллуким бейн Мизрах ве-Эрец-Исраэль» («Книга различий между Востоком и Эрец-Исраэль»), составленная, по-видимому, в 8 в. в Эрец-Исраэль. В книге приводится несколько десятков наиболее значительных различий в обычаях евреев Вавилонии и Эрец-Исраэль. Другое, не дошедшее до нас сочинение того же периода — «Хиллуф минхагим» («Различие в обычаях») — посвящено различиям в обычаях, принятых академиями (см. Иешива) Суры и Пумбедиты в Вавилонии.
Книги обычаев отличаются по содержанию, структуре, целям и литературным достоинствам. Некоторые из них описывают совокупность характерных для данной местной общины обычаев, относящихся к определенной специфической сфере, другие стремятся дать описание местного обычая в целом, чтобы сохранить его и предотвратить внешние влияния, которые могут изменить его.
Древнейшая из написанных в Европе книг обычаев — «Сефер ха-минхагот» («Книга обычаев») Ашера бен Шаула из Люнеля (конец 12 в. – начало 13 в.) — описывает широкий круг обычаев, характерных для еврейства Южной Франции. Задача автора — найти источники тех или иных обычаев в раввинистической литературе, чтобы доказать их подлинность и предотвратить пренебрежение к ним. Тогда же Аврахам бен Натан ха-Ярхи (родился, по-видимому, в 1155 г. – умер в 1215 г.) составил свой «Ха-манхиг» («Руководство по обычаям»), в котором, сосредоточившись на обычаях и правилах, касающихся молитвы, субботы и праздников, дал описание этих обычаев в Испании, Провансе, Франции и Германии. Цель этого руководства — показать, что все, даже противоречащие друг другу, обычаи проистекают из Галахи и потому не следует отказываться ни от одного из них: каждая община должна следовать своему обычаю.
Две эти книги сыграли значительную роль в формировании Галахи в последующие столетия. Менахем бен Шломо Меири в «Маген авот» («Щит предков») обсудил 25 вариантных обычаев в Каталонии и Провансе с тем, чтобы доказать, что хотя за этими обычаями и не стоит великий галахический авторитет Нахманида, они тем не менее имеют право на существование, поскольку их источник — в Галахе. В 12 в. в Германии появился ряд галахических компиляций типа «Книги обычаев», о которых нам известно из упоминаний и цитат у более поздних авторов. Насколько можно судить, эти сборники были не так полны, как испанские и провансальские. Тем не менее, это были первые книги обычаев в этом регионе и спустя около трех столетий они послужили главным источником обширной литературы об обычаях в Германии. В этих ранних ашкеназских (см. Ашкеназы) компиляциях фиксировалось характерное для еврейства Германии разнообразие, когда каждый город имел свои обычаи.
Другой, более редкий тип книги обычаев — описание обычаев, относящихся к одной узкой сфере, в большинстве случаев ритуальной или профессиональной. Таково сочинение Я‘акова ха-Гозера (первая половина 13 в.), которое описывает обычаи, связанные с обрезанием, и служит руководством по исполнению обряда. Несмотря на редкость такого типа книг обычаев, они весьма важны тем, что выявляют тесную связь между литературой минхагим и «профессиональной» литературой; с течением времени эта связь несколько ослабела, однако осталась явной в одной галахической сфере — иссур ве-хеттер (`разрешение и запрет`). Различные типы сочинений по вопросам иссур ве-хеттер фактически представляют собой просто книги обычаев, предназначенные для освобождения раввинов от необходимости каждый раз заново выносить решения.
В эпоху ришоним книги обычаев посвящались описанию обычаев выдающихся раввинов с тем, чтобы эти обычаи во всех их мельчайших деталях стали общественной нормой. Начало этого типа книг связано с личностью Меира бен Баруха из Ротенбурга (13 в.), ученики которого были авторами многочисленных сочинений такого рода. Первым среди этих авторов был, по всей видимости, Хаим бен Я‘аков Палтиэль (конец 13 в. – начало 14 в.), чья книга обычаев послужила основой для «Сефер ха-минхагим» («Книги обычаев») Аврахама Клаузнера (умер в 1407 г. или 1408 г.), считающегося «отцом ашкеназского обычая» (минхаг ашкеназ). Расцвет этой литературы падает на 15 в.; ее основным центром становится Рейнская область; описание обычаев выдающихся раввинов становится излюбленной темой сочинений и пользуется широкой популярностью. Среди наиболее известных авторов сочинений этого типа — Иосеф бен Моше из Хохштадта (1423–90?), который в «Лекет Иосеф» («Антология Иосефа») описал обычаи своего выдающегося учителя Исраэля Иссерлейна (см. выше). Ицхак Тирнау (14 в.) записал обычаи своих учителей — Аврахама Клаузнера и Сар Шалома Венского (конец 14 в. – начало 15 в.); эти две книги образуют «обычай Австрии» (минхаг Острия); из подобных записей развились все важные ашкеназские обычаи, в первую очередь, порядок молитвы и обычаи, связанные с праздниками. «Сефер Мордехай» («Книга Мордехая») Мордехая бен Хиллела Хакохена послужила основанием, к которому различные ашкеназские ученые, особенно 15 в., добавляли свои местные обычаи, таким образом производя все новые и новые варианты текста этой книги.
С 15 в. литература минхагим играет в Германии очень большую роль, а статус самого обычая становится столь высоким, что великие ученые этого времени с огромным уважением говорят даже об обычаях женщин и детей и приписывают обычаям такой авторитет, который превосходит авторитет нормативных халахот, не проистекающих из обычаев.
С течением времени в литературе минхагим становится все более заметной тенденция к объяснению происхождения каждого обычая, и эта тенденция становится господствующей во многих сочинениях конца 19 в. – 20 в. Среди наиболее популярных книг обычаев такого рода — «Та‘амей ха-минхаг» («Причины обычая», 1896) А. И. Шперлинга, «Оцар кол минхагей Иешурун» («Сокровищница всех обычаев Иешуруна» [то есть Израиля], 1917) А. Э. Гиршовича, «Зив ха-минхагим» («Светоч обычаев», 1965) И. Д. Сингера и другие.
Создание Государства Израиль, в котором собрались выходцы из многочисленных этнолингвистических групп, дало новый толчок исследованию обычаев различных общин диаспоры, особенно восточных; центр этих исследований — Институт имени И. Бен-Цви по исследованию восточных еврейских общин (Иерусалим).